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01
什么是虚拟货币“搬砖套利”？
在不同的市场或交易所之间转移虚拟货币，被称为“搬砖”。简单来说，“搬砖套利”就是通过低买高卖虚拟货币来赚取差价。
由于供需关系、市场规模、流动性方面的差异，同一类虚拟货币（如比特币、泰达币、以太坊）在不同交易所有不同的价格，这就为“搬砖套利”提供了赚取差价的机会。
虚拟货币“搬砖套利”，就一定是“非法买卖外汇”？
当然不是。
虚拟货币在我国不具有法币地位，没有法偿性，但具有财产价值，属于特殊的虚拟商品，这一点在五部委《关于防范比特币风险的通知》中早已明确。
展开剩余83%既然虚拟货币连法定货币都不算，就更不可能属于外汇。
随着一系列有关虚拟货币的监管文件出台，尤其是2021年十部委“9.24通知”，我国当前对虚拟货币业务的监管基调是：允许持有，风险自担，禁止经营，限制交易。
也就是说，个人之间偶发的、非经营性的虚拟货币交易是允许的。
关键点在于：
（1）虚拟货币“搬砖套利”的核心特征是“本币-虚拟货币-本币”，中间环节可能涉及OTC模块和USDT等稳定币的转换，但整个交易过程不牵涉外汇，虚拟货币本身就是一个“商品”，是低买高卖的唯一对象。
（2）搬砖套利者的盈利方式是收购虚拟货币再加价卖出，其行为具有营利性，但没有为他人提供服务，不具有经营性，完全是为了个人投资套利。
比如，(2021)沪01民终11624号一案，
法院认为，涉案的BSN币属于虚拟财产，我国并未禁止虚拟货币的持有和合法转让，也未禁止个人之间的虚拟货币交易，故Z某购买BSN币和矿机的行为不属于“非法从事代币发行融资活动”，也未违反强制性规定和公序良俗，故涉案买卖合同有效。
又如，XIN币侵权纠纷一案（2021年广东省高院十大互联网案例之一），
法院认为，涉案的XIN币不具有法币地位，W某投资XIN币的行为违背公序良俗，不受法律保护，应自行承担损失。换言之，投资虚拟货币的行为，现行法律不予保护，但也不构成犯罪。
02
什么是利用虚拟货币“变相买卖外汇”？
先看一个《检察日报》的典型案例：
L某等人专门从事虚拟币搬砖套利业务，即在不同的交易所买卖虚拟币，以低买高卖的方式赚差价。后L某等人结识了一名尼日利亚人（微信名“王子”），并约定以虚拟币为媒介，帮助“王子”实现当地法币奈拉与人民币之间的兑换：
“王子”在境外使用奈拉在交易所买U，再以挂牌价的95%卖给L某，L某的虚拟币账户收到U后，再以挂牌价出售给国内币商，卖U的钱再转到“王子”的境内账户，从而将外汇（奈拉）兑换为人民币。
在这个过程中，L某等人仍然是通过虚拟币搬砖套利，低价收U，高价卖U，赚个差价。但是，公诉机关却指控L某等人的行为属于变相买卖外汇，构成非法经营罪。
这里的入罪逻辑是什么？
（1）变相买卖外汇的本质特征：外汇交易的买和卖，这两个对等行为发生在不同的国家或地区；购汇者在境内支付本币（买），地下钱庄在境外转出外汇（卖），从而形成“跨境对敲”，本币在境内、外汇在境外均为单向循环，表面上不是本币与外汇直接买卖，实质上是以外汇偿付本币或以本币偿付外汇的方式实现货币互换。
（2）“外汇-虚拟货币-人民币”的模式特征：外汇在境外购买虚拟货币（买），虚拟货币在虚拟货币账户之间转移并在境内交易为人民币（媒介），卖币者在境内支付人民币（卖）；
（3）这里的卖币者以明显低于市场行情的价格“收购”虚拟货币，再以市场价卖出，从而赚取差价，看似“搬砖套利”，实际上卖币者与换汇者之间只是约定了一个收购价，卖币者无须垫付资金即可收到虚拟货币，再通过卖币换回人民币，卖币者在整个过程中起到的作用是“跨境对敲”的媒介，这与单纯的“搬砖套利”有本质区别。
实际上，本案公诉机关对当事人在不同时期的行为作了不同的定性：
一是不构成犯罪的事实：L某等人是从2020年初开始从事虚拟货币的搬砖套利，直到2020年9月才与“王子”接触开展非法换汇业务，至2021年4月案发。而公诉机关指控L某等人构成外汇类非法经营罪的时间段正是2020年9月至2021年4月，这意味着L某等人在2020年初至2020年9月期间的搬砖套利行为并没有被指控为犯罪。
二是构成犯罪的事实：对于L某等人在案发期间的行为，公诉机关的指控理由是，变相买卖外汇看似人民币与外汇之间没有发生物理流动，但实质上绕开了我国外汇监管，影响我国金融市场稳定，同时导致国家掌握的经济数据失实，影响汇率、外汇储备调整等金融决策，危害巨大。
再看一个最高检公布的外汇犯罪典型案例：
G某、F某等人搭建网站，以泰达币（USDT）为媒介，为客户提供本外币的汇兑服务：
换汇客户在网站充值、代付后，向网站指定的境外账户支付外币；网站将收到的外币在境外购买泰达币，再通过非法渠道卖出获得人民币，最后按约定的汇率向客户指定的境内账户转入相应数额的人民币，从中赚取汇率差价和服务费。
经查，G某、F某等人通过涉案网站兑换人民币2.2亿元，其中涉泰达币600万余个，兑换人民币4000万余元。最终，法院判处G某、F某构成非法经营罪，其他人员构成帮助信息网络犯罪活动罪。
从涉案资金的转换过程来看，本案也符合“外汇-虚拟货币-人民币”的模式特征：
涉案网站在境外购买USDT的外汇资金来自换汇客户，即涉案网站用客户提供的外汇买U，再将卖U获得的人民币转入客户的境内账户。
表面上，涉案网站赚取的是低买高卖U的差价，实际上该差价来自换汇服务，而换汇服务是面向不特定的客户的经营性行为，具有非法营利目的，并非个人投资套利，与虚拟货币“搬砖套利”完全不同。
因此，本案的定罪理由是：明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的，属于非法经营罪。
03
总之，“搬砖套利”与“变相买卖外汇”，表面上都是虚拟货币交易，盈利都来自低买高卖的差价，但二者有本质区别，定性的关键就在于：
一看行为人是单纯的个人投资套利，还是具有非法经营目的；
二看买卖虚拟货币的行为是个人之间的买卖交易，还是为不特定客户提供换汇服务。
实务中，从当事人与同案人或其他证人之间的聊天记录，往往也可知一二：
如果是单纯的搬砖套利，交易对象一般是币商，本身就持有大量虚拟货币，双方根据市场行情自由交易，在这个过程中，虚拟货币属于“商品”；
如果是变相买卖外汇，换汇客户往往是不持有虚拟货币的，行为人要么引导客户将外汇转为虚拟货币再交易，要么直接用客户的外汇购买虚拟货币再卖出换成人民币，在这个过程中，虚拟货币属于“媒介”。
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